국제법 기초이론 요약

국제법 기초이론 요약

1. 국제법의 특성

국내법은 수직적이고 조직적인 사회, 통치권이 존재한다. 국제법은 주권국가로 이루어진 수평적이고 분권적인 사회, 간섭할 상위 권력이 없다. 쟝 보댕의 주권론에 따르면 주권은 대내적으로 최고이고 대외적으로는 독립적이다. 국제법과 국내법의 차이로는 법의 적용에 있어 동의여부, 일방제소와 쌍방제소의 재판관할권 차이, 자력구제와 공권력의 차이가 있다. 웨스트팔렌 조약이 국제법의 시작이며, 전쟁 관련국들이 모여 처음으로 조건을 약속하고 지킨 조약이다.

 

2. 국제법 구속력의 근거

(1) 입장에 따른 구속력의 의미

국제법 부인론 : 구속력의 의미를 사실상 힘에 의해 뒷받침되는 것이라고 본다. Austin의 견해는 법은 주권자의 명령이라고 봤다. 옐리네크의 자기 제한설은 국제법 부인론이다. 19세기 독일 관념철학의 영향을 받은 독일법학자들의 산물인 국제법은 국가의 대외공법이다. 국제법의 구속력의 의미를 규범적 구속력으로 보며 국제법의 법적 효력을 인정하는 경우가 많다.

(2) 규범적 구속력(의사주의, 객관주의)

의사주의는 약속은 지켜져야 한다는 것이다. 따라서 국제법은 구속력을 지닌다. Triepel의 공동의사설은 의사주의를 보강한다. 법실증주의는 실증할 수 있는 것만을 인정하기에 추상적인 개념은 제외한다. 따라서 객관주의가 근거로 하는 것은 법의 영역에서 제외되고 국가의 동의를 국제법 구속력의 근거로 실증되는 것으로 보므로 의사주의의 다른 표현이다. 객관주의는 국가의 의사 이외에 국제법의 근거를 찾는 것이다. 자연법론자, 법역사학파, 법사회학파가 있다.

(3) 의사주의와 객관주의의 차이

국제법과 국내법의 관계로 의사주의는 일반적으로 국내법 우위의 일원론, 의사주의인 켈슨의 순수법학은 국제법 우위의 일원론, 트리에펠의 공동의사설은 이원론이다. 국제법의 법원론은 조약과 국제관습법 이외에 다른 법원을 인정하는가의 여부를 말한다. 국제관습법에서 집요한 반대자의 이론이 있다. 강행규범(jus cogens)의 이론도 존재한다.

(4) 소결

국가들은 국제법을 정치적 약속과는 구별하고 있고 국제법이 국내법보다 더 잘 준수되고 있다. 국제법의 법적 구속력을 인정하는 것이 국제사회의 현실을 설명하는데 편리하고, 국제평화의 유지에 도움이 된다. 국제법과 국내법의 차이를 상대적인 것으로 보아야 한다. 최소한 국제법을 발전 중인 미발달 된 법이라고 볼 수 있다.

 

3. 국제법의 의의

(1) 용어

의사주의는 국제법의 성립에 있어서 국가 간의 합의를 중요시한다.. 용어도 ‘국가 간‘국가 간’, ‘국제법’이라는 용어를 선호한다. 객관주의는 국제법이 국제사회의 질서유지를 위하여 필요한 것이라는 입장이다. 용어도 ‘여러 국가들의 법’, ‘만국공법’이라는 용어를 선호한다.

(2) 정의

과거에는 국제법의 정의는 국가 간의 관계를 규율하는 법이었지만 현재는 국제사회에 적용되는 법으로 쓰인다. 이는 국제법의 주체로 국가 이외에 국제기구와 개인이 등장하게 된 것을 반영한 것이다. 개인은 나머지 2개의 주체 보다 수동적인 주체이고 권리가 제한된다.

4. 국제법과 국내법의 관계

(1) 문제제기

국제법과 국내법의 내용이 서로 다른 경우 어느 것의 효력을 우선 할 것인가?

(2) 이론

이원론은 국제법과 국내법이 따로 적용된다고 본다. 즉 세금 관련 사안에서 국내법은 합법이지만 국제법은 위법하므로 국제법 위반에 맞는 제재를 하면 된다고 본다. 일원론에서는 국제법과 국내법 모두 하나의 근거에서 나온 것으로 보기에 국제법이 만들어지면 국제법은 자동적으로 국내법의 일부로 수용된다.

국내법우위의 일원론에서는 국제법을 만든 근거는 국가의 의사이고 이것의 근거는 국내법이라고 본다. 국제법은 여기에 따라 국가의 의사가 대외적으로 표시된 것일 뿐이다. (국제법은 국가의 대외공법이다.) 의사주의의 견해이다. 국제법우위의 일원론은 국내법은 국제법에 의해 위임된 질서에 불과하다고 보는 이론이다. 객관주의가 주로 취하는 견해이지만 학파마다 구체적인 내용이 다르다. 켈슨은 국제법 우위설을 주장한다.

(3) 관행

국제사회에서는 국제법우위설을 취하지 않으면 국제사회를 하나의 법공동체라고 할 수 없다. 다만 이는 절대적 우위는 아니고 상대적 우위에 그친다. 국내사회에서는 어떠한 방법으로 국제법을 준수하는가는 국가들에게 맡겨져 있다. 따라서 일원론과 이원론을 고려해서 결정하고 국제법이 국내법질서에서 가지는 효력도 결정한다.