부관의 한계 위법한 부관 권리구제

부관의 한계 위법한 부관 권리구제

주의 : 이 글은 본인의 몇 년 전 대학 과제입니다. 복붙 하면 큰일 납니다. ㅎㅎ

IV. 한계

부관의 가능성

부관의 가능성이란 어떠한 종류의 행정행위에 대하여 부관을 붙일 수 있는가에 관한 문제이다.

(1) 준법률행위적 행정행위

종래의 통설은 부관을 ‘행정행위의 효과를 제한하기 위하여 주된 의사표시에 부과된 종 된 의사표시로 정의하면서 준법률행위적 행정행위에는 의사표시가 존재할 수 없으므로 부관을 붙일 수 없다고 보았다. 그러나 오늘날 준법률행위적 행정행위에도 법률의 규정에 의해 부관을 붙일 수 있게 되어 있는 경우도 있다. 다만, 준법률행위적 행정행위에 있어 법률의 근거가 없는 경우에는 부관을 붙일 수 없다.

(2) 귀화허가 등 신분설정행위

법률행위적 행정행위 등 귀화허가 또는 공무원의 임명행위와 같은 신분설정행위는 부관에 친숙하지 않은 행정행위이다. 왜냐하면 이러한 행위에 부관을 붙일 수 있다고 한다면 당사자의 법적 지위가 지나치게 불안정하게 되기 때문이다.

(3) 재량행위, 기속행위 및 기속재량행위

재량권에는 재량권의 범위 내에서 법률의 명시적 근거 없이 부관을 붙일 수 있는 권한이 포함되어 있다고 보는 것이 타당하고 재량행위 또한 마찬가지이다. 그러나 기속행위 또는 기속재량행위에 있어서는 행정행위의 요건이 충족된 경우에는 일정한 효과를 갖는 행정행위를 하도록 법에 규정되어 있으므로 행정행위의 효과를 제한하는 부관을 붙일 수 없다. 법률에 부관을 붙일 수 있다는 명시적인 근거가 있는 경우에는 그 한도 내에서 부관을 붙일 수 있고 기속행위 및 기속재량행위에 있어 부관의 법적 근거가 없는 경우에도 요건을 충족하는 것을 정지조건으로 하는 부관을 붙일 수 있다고 보아야 한다.

(4) 사후부관

사 후부관이라 함은 행정행위를 한 후에 발하는 부관을 말한다. 법령에 근거가 있거나 사 후부관의 가능성이 유보되어 있는 경우 및 상대방의 동의가 있는 경우를 제외하고는 원칙상 사 후부관은 인정되지 않는다고 보아야 하는데 사 후부관이 상대방에게 불이익을 주는 새로운 법적 효과를 가져오기 때문이라는 것이 다수견해이며 판례의 입장이다.

(5) 부관의 사후변경

판례는 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다고 보고 있다.

 

2. 부관의 내용상 한계

부관은 법령에 위반되어서는 안 된다. 부관은 주된 행정행위의 목적에 반하여서는 안된다. 부관은 주된 행정행위와 실질적 관련성이 있어야 하며 그렇지 못한 것은 부당결부금지의 원칙에 반하여 위법한 부관이 된다. 부관은 평등원칙, 비례의 원칙 등 법의 일반원칙에 반하여서는 안 된다. 부관은 이행가능하여야 한다. 특히 요건충족적 부관의 경우 해당 요건의 충족이 가능하여야 한다. 주된 행정행위의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다. 행정처분과 실제적 관련성이 없어 부관으로 붙일 수 없는 부담을 부당결부금지의 원칙, 비례의 원칙 등 공법상의 제한을 회피할 목적으로 사법상 계약의 형식으로 행정처분의 상대방에게 부과하는 것은 법치행정의 원리에 반하는 것으로서 위법하다는 판례가 있다.

 

V. 위법한 부관과 권리구제

 

1. 위법한 부관의 효력

부관의 한계를 넘어 위법한 부관은 행정행위의 하자이론에 따라 무효이거나 취소할 수 있는 부관이 된다. 즉 부관의 위법이 중대하고 명백할 때에는 그 부관은 무효이며 그렇지 않은 때에는 취소할 수 있는 부관이 된다. 부관의 위법 여부는 부관부 가처분 시 법령을 기준으로 한다.

 

2. 위법한 부관이 붙은 행정행위의 효력

통설은 부관이 무효인 경우 무효인 부관이 주된 행정행위의 본질적인 부분인 경우, 달리 말하면 부관을 붙이지 않았더라면 주된 행정행위를 하지 않았을 것이라고 판단되는 경우에는 주된 행정행위도 무효라고 본다. 기속행위에 행정행위의 효과를 제한하는 부관이 법령에 근거 없이 붙여졌다면 그 부관은 무효이고 부관만이 무효가 된다. 위법한 부관이 취소할 수 있는 부관인 경우 상대방은 취소소송을 통하여 다툴 수 있는데 부관이 주된 행정행위와 분리될 수 있고 주된 행정행위의 본질적 부분이 아닌 경우에는 부관만이 취소될 수 있지만, 부관이 주된 행정행위와 분리될 수 없거나 주된 행정행위의 본질적인 부분을 이루는 경우에는 부관만의 취소는 인정되지 않는다.