위법한 부관 권리구제 개인의견

위법한 부관 권리구제 개인의견

Attention: 이 글은 본인의 몇 년 전 대학 과제입니다. 과제한다고 복붙 하면 큰일 납니다. ㅎㅎ

V. 위법한 부관과 권리구제

 

3. 위법한 부관과 행정쟁송

(1) 부관의 독립쟁송가능성과 쟁송형식

위법한 부관만을 행정쟁송으로 다룰 수 있는가의 문제, 즉 독립쟁송가능성의 문제와 위법한 부관을 다투는 쟁송형식의 문제이다.

1) 부담만의 독립쟁송가능성설

부담의 경우, 형식적으로는 본체인 행정행위에 부가되어 있으나 그 자체 독자적 규율성, 처분성이 인정되므로 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 보는 견해이다. 부담의 독립적 쟁송가능성을 인정하는 견해가 종전의 통설, 판례이다.

2) 분리가능성기준설

이 견해는 부관이 주된 행정행위로부터 분리가능한 것이면 독립하여 행정쟁송으로 다툴 수 있고 부관이 분리가능한 것이 아니면 독립하여 행정쟁송으로 다툴 수 없다고 본다.

3) 전면긍정설

이 견해는 부관의 분리가능성은 독립취소가능성의 문제, 즉 본안의 문제이며 쟁송의 허용성의 문제는 아니기 때문에 모든 부관은 독립하여 취소쟁송의 대상이 된다고 한다. 이 견해에 의하면 부담의 경우에는 진정일부취소소송과 부진정일부취소소송이 가능하고, 부담 이외의 부관에 대하여는 부진정일부취소소송만이 가능하다고 본다.

(2) 부관의 독립취소가능성(독립무효확인가능성)

부관만이 취소쟁송의 대상이 되거나 부관부 행정행위 전체가 취소쟁송의 대상이 된 경우에 위법한 부관만의 취소 또는 무효확인이 가능한가 하는 문제이다.

1) 기속행위에 대한 부관의 독립취소가능성

기속행위는 법에 의해 행위의 요건과 효과가 일의적으로 명확하게 규정되어 있는 행위이므로 기속행위에 있어 상대방의 신청이 행위의 요건을 충족함에도 법령의 명시적 근거 없이 행위의 효과를 제한하는 부관을 붙이는 것은 위법한 것이며 이 경우에 부관만을 취소할 수 있는 것은 당연하다.

2) 재량행위에 대한 부관의 독립취소가능성에는 부정설과 긍정설 그리고 제한적 긍정설이 있다. 부정설은 재량행위에 있어서는 부관만의 취소를 인정하는 것은 부관이 없는 행위를 강요하는 것이 되며 통상 재량행위에 있어서는 부관이 없었더라면 행정청은 행정행위를 하지 않았을 것이라고 해석되므로 부관만의 취소는 인정될 수 없다는 견해이다. 긍정설은 모든 부관에 있어 부관이 위법한 경우에는 부관만의 취소가 가능하다고 보는 견해이다. 제한적 긍정설은 재량행위에 있어서도 부관의 독립취소가능성에 관한 일반이론에 따라 부담 등 부관이 주된 행정행위의 본질적 부분인지 여부에 따라 재량행위에 대한 부관의 독립취소가능 여부를 판단하여야 한다난 설이다. 판례는 부관이 본질적인 부분인 경우 독립쟁송가능성 자체를 인정하지 않으므로 독립취소가능성의 문제는 제기되지 않는다고 본다. 판례에 의하면 독립쟁송가능성이 인정되는 경우 항상 독립취소가 가능하다.

 

4. 부담과 그 이행으로서의 사법상 법률행위

기부채납의 부담이 위법한 경우에 이 부담의 이행으로 행해진 사법상 법률행위의 효력이 어떻게 되는가에 대하여 견해가 대립하고 있다. 독립설과 종속설(부당이득반환청구설)이 있다. 독립설의 견해는 부담과 그 부담의 이행으로 인한 사법상 법률행위는 별개의 독립된 행위로 보고 원칙상 그 효력도 별개로 논해야 한다는 견해로 판례의 입장이다. 종속설(부당이득반환청구설)의 견해는 부담의 이행으로 행한 사법상 법률행위는 부담과 별개가 아니라 부담의 이행행위에 불과하다고 보는 견해이다.

 

VI. 결론(개인의견)

 

부관의 독립쟁송가능성과 쟁송형식과 관련한 학설의 대립에 대해서는 전면긍정설은 부관의 분리가능성은 독립취소가능성의 문제, 즉 본안의 문제이며 쟁송의 허용성의 문제는 아니기 때문에 모든 부관은 독립하여 취소쟁송의 대상이 된다고 하지만 부담 이외의 부관은 처분성이 없어서 소의 이익이 논의될 여지가 없으므로 모든 부관에 대해 인정하는 것은 타당하지 않다고 본다. 분리가능성기준설도 본안판단사항을 소의 적법요건판단에 끌어들인다는 점에서 타당하지 않다. 따라서 쟁송가능성의 문제는 처분성의 문제이기에 부담과 부담 이외의 부관을 구분하여 처분성이 인정되는 부담의 경우에만 독립쟁송가능성을 인정하는 통설과 판례의 태도가 타당하다. 부관만의 취소 또는 무효확인을 구하는 소송이 제기된 경우에 부관만의 취소 또는 무효확인의 기준에 대한 학설이 대립하고 있다. 판례는 독립쟁송가능성이 인정되는 경우 항상 독립취소가 가능하다고 보고 있다. 하지만 부관이 본질적임에도 부관만의 취소를 인정하는 것은 행정청의 의사에 반하여 부관 없는 행정행위를 강요하는 것이 되므로 긍정설은 타당하지 않다고 본다. 부관이 본질적인 부분이라면 기각판결을 해야 할 것이므로 제한적 긍정설이 타당하다고 본다. 기부채납의 부담이 위법한 경우에 이 부담의 이행으로 행해진 사법상 법률행위의 효력에 대한 견해 대립에 대해서는 기부채납은 기부채납부담의 이행행위에 불과하다. 따라서 기부채납을 사법상 증여계약으로 보는 것은 타당치 않기에 종속설이 타당하다. 부관은 행정행위의 효과를 제한하고 그 종류도 다르다. 이러한 여러 종류의 부관은 행정목적을 달성함에 있어서 유용한 법적 수단이 되고 단순하게 행정행위의 효과와 권한만을 가지는 것보다 훨씬 유연하게 대처할 수 있게 하고 국민의 행정행위에 대한 예측 가능성을 높여 행정행위에 신뢰를 가질 수 있도록 돕는다. 하지만 부관은 종류에 따라서 효력은 물론이고 그 범위도 다르다. 이러한 복잡한 여러 종류의 부관이 혼란을 일으켜 행정행위를 함에 있어서 이를 잘못 부가한다면 행정에 대한 신뢰를 낮추게 될 것이다. 이를 막기 위해 최소한 부관이 붙을 수 있는 기준과 그 효과를 더욱 명확하게 해석하여 혼란을 줄이고 국민들이 이해하기 쉽게 할 필요가 있다고 본다.